新能源项目的合作开发与 “投资主体变更”之典型案例分析

国家能源局于2015年发布《新建电源项目投资开发秩序监管报告（新能源部分）》，严令禁止倒卖新能源项目核准文件（即“买卖路条”）的违规行为。为了缓解资金压力，项目开发单位会选择引入外部投资者以尽快实现项目建成并网投产的目标。

实践中，部分开发单位开始通过与外部投资方共同设立合资公司，并将项目核准转移至合资公司的方式对项目进行开发。这种开发方式符合法律规定吗？相关的合作开发协议在实践中会被法院认定为“买卖路条”、“投资主体违法变更”而最终无效吗？

典型案例

格尔木力腾新能源有限公司、青海力腾新能源投资

有限公司合同纠纷二审民事判决书

审理法院：最高人民法院

案号：(2019)最高法民终211号

1. 当事人关系图

2. 案件基本事实

2012年3月20日，青海力腾新能源投资有限公司（以下简称“青海公司”，即案涉项目业主）与中船重工西安东仪新能源有限责任公司（以下简称“西安公司”，即案涉项目投资单位）签署了《合作框架协议书》，协议书的主要内容为：

(1) 青海公司拥有小灶火30万千瓦风电场项目的建设审批手续，拟分六期工程实施，每期工程5万千瓦。青海公司已取得一期项目（5万千瓦）的相关审批核准手续并完成部分基建工程的建设工作。

(2) 青海公司愿意与投资单位西安公司（注：实际控制人为国务院国资委）共同开发经营。

(3) 双方共同出资在格尔木成立格尔木力腾新能源有限公司（以下简称“项目公司”），由项目公司实施完成小灶火30万千瓦风电场项目的投资、建设、运营，青海公司出资300万元，占有项目公司10%的股权；西安公司出资2700万元，占有项目公司90%的股权。

(4) 项目公司有偿接收青海公司小灶火风电场项目资源。

(5) 项目转让价款包括有形资产和无形资产。有形资产是指实物资产、土地使用权、所有图纸、建设开工许可证、在建工程等以及与小灶火风电场项目其他相关联的所有文件；无形资产是指项目相关联的合法建设、运行所需经政府相关部门审批核准的全部手续。无形资产的转让价款为：人民币1700万元/每期工程（5万千瓦）（注：单价0.34元／瓦）。

(6) 青海公司同意将小灶火风电场项目的有形资产和无形资产转入项目公司，并由项目公司支付有形资产转让费和无形资产转让费，转让支付协议由青海公司和项目公司另行签署。

2012年4月28日，项目公司成立，青海公司占有项目公司10%的股权，西安公司占有项目公司90%的股权。

2012年6月7日，青海公司与项目公司签署了《小灶火风电一期文件交接表》，青海公司将一期项目文件、批复等全部手续移交项目公司。

2013年6月，小灶火风电场一期49.5兆瓦工程项目并网发电。

2013年7月9日，青海省发展与改革委员会下发《关于同意变更小灶火风电场一期49.5兆瓦工程项目业主的函》，内容为：青海公司在格尔木注册成立全资子公司（注：即指本案项目公司，但实际青海公司只持有10%股权），同意小灶火风电场一期49.5兆瓦项目业主单位由青海公司变更为项目公司。

2017年9月20日，项目公司出具《电场一期49.5MW项目前期建设工程造价说明》，内容为：一期项目前期建设（对应合作协议中的“有形资产”）总投资为2000万人民币，青海公司予以认可。

但截止于2018年3月，项目公司仅仅支付青海公司资产转让费1600万元，剩余无形资产转让费及有形资产转让费共计2100万元始终未支付。

3. 当事人主张

2018年3月，青海公司向一审法院起诉请求 ：

判令项目公司立即支付有形资产转让费和无形资产转让费2100万元并支付相应利息。

项目公司提出反诉请求：(1)依法确认《合作框架协议书》无效；(2)依法确认青海公司向项目公司出售格尔木小灶火风电场一期49.5兆瓦工程项目行为无效；(3)判令青海公司返还项目公司已经支付的1600万元。

项目公司的反诉理由为：

(1) 案涉项目为行政许可项目，青海公司将取得开发权的行政许可变相出售给项目公司，该行为违反了行政许可法的禁止性规定，系“买卖路条”，应属无效行为。

(2)《合作框架协议书》中约定的具体支付金额并未经上级主管单位核准、更未经享有国有资产评估资格证书的评估单位进行评估。

(3) 已建项目至今未达到青海公司所称年平均发电量9360万千瓦时，加之后期项目无法实施，致使项目公司已投入近5亿元资产但无法取得收益，损失惨重。

4. 争议焦点

一审、二审法院认定本案争议焦点如下：

(1) 2012年3月20日《合作框架协议书》是否合法有效。

(2) 青海公司主张项目公司向其支付有形资产转让费与无形资产转让费合计2100万元的请求是否成立。

5. 法院判决结果

一审和二审法院支持了青海公司的本诉诉请，驳回了西安公司的反诉诉请，具体论证如下：

(1) 2012年3月20日《合作框架协议书》合法有效

青海公司将其前期投资的成果包括相关建设工程手续、项目合法运营手续注入移交到项目平台公司开发，并由项目平台公司向青海公司支付相应的费用，符合合作开发的要素，并不违反法律规定。

2013年7月9日，青海省发改委出具《关于同意变更小灶火风电场一期49.5兆瓦工程项目业主的函》，因此双方的合作事项经过了主管单位的层报审批、许可，项目公司有关几方当事人倒卖国家批文非法获利以及骗取主管单位审批同意损害国家利益的主张无事实与法律依据，项目公司反诉主张《合作框架协议书》无效的请求依法不能成立。

(2) 青海公司主张项目公司向其支付有形资产转让费与无形资产转让费合计2100万元的请求成立

项目公司接收持有了项目资源并已经开发运营收益，经过了主管部门的审批同意，且已经依据协议书支付了1600万元的费用，即项目公司知晓协议内容、已经接受了协议并按此协议履行。《合作框架协议书》对项目公司有约束力。

案涉无形资产包含青海公司从项目计划、立项直至各种审批核准后可以合法开发的过程中付出的大量无形劳动和精力。案涉有形资产指的是在建工程及相关的所有手续，实际也包括形成各种工程建设手续过程中付出的大量劳动和精力。按照协议约定，青海公司将有形资产和无形资产移交给项目公司开发后，项目公司应向青海公司支付前述有形资产和无形资产转让费，当事人约定虽名为“转让费”，根据前述有形资产、无形资产内涵的认定，实际上系项目公司向青海公司支付的其为项目所形成劳动成果进行的资金投入、劳动精力等投入以货币的形式予以回报和补偿的费用。

青海公司提交了移交清单作为证据，证明其履行了合同中约定的义务。青海公司主张相关转让费的条件已经成就。

法律分析

2012年3月20日《合作框架协议书》是否构成买卖路条，需从该协议书的内容及主管部门审批意见进行判断：

第一，从协议书内容上看，青海公司将其前期投资的成果包括相关建设工程手续、项目合法运营手续移交到项目公司开发，并由项目公司向青海公司支付相应的费用，鉴于青海公司为项目公司股东，协议内容明显不同于一般的资产买卖合同，人民法院据此认定协议书不构成买卖路条。我们理解，在此处，青海公司身份的复杂性（兼具出售资产的所有权人及项目公司股东双重身份）是影响人民法院判断的关键因素。

第二，从行政行为的确定力来说，显而易见，青海省发改委出具公文明确认可案涉项目的开发主体由青海公司变更为项目公司的行为，对于人民法院的裁判倾向具有重要的意义。

需要注意的是，青海省发改委公文的表述为“青海公司在格尔木注册成立全资子公司”，而实践中青海公司仅持有项目公司10%的股权，该行政批文的表述确实存在一定瑕疵。但从维持法律关系稳定性的角度来看，案涉风电场已经竣工验收合格且并网发电，青海公司已经依约履行完毕相应义务，相应协议书并未导致案涉风电项目不能正常开发的后果，如果裁判合同无效显然不利于既存的、事实上的法律关系。我们理解，案涉风电场竣工验收合格的事实对于法院认可上述协议书效力起到了非常重要的影响。

实务指南

项目开发单位不能简单地认为合作开发的模式可以规避被认定为“买卖路条”的风险，而应当进一步看到在本案风电项目中几个特殊的事实和背景：(1)项目开发单位在项目公司的股东身份；(2)案涉风电场顺利竣工验收并网发电；(3)风电项目经发改委同意变更业主为项目公司。

在实践操作中，如开发企业因资金短缺等问题选择联合开发和建设，计划在成立新的项目公司（合资公司）后转让项目批文进而进行项目合作开发建设的，开发企业应当保持项目公司股东身份，同外部投资单位积极推动相应项目落地建成并网投产，同时开发企业应积极同项目核准主管部门沟通，取得项目开发主体变更为项目公司的文件，从而降低被人民法院认定为“买卖路条”的风险。

诚然，要求项目开发单位完成上述全部程序和工作并非易事，如项目不能顺利竣工并网投产或者无法获得发改委变更业主的批文都将面临巨大的风险。因此我们建议，应考虑在项目起始的开发阶段（即未获得项目核准文件前）即开展开发合作，或者在项目并网投产后再进行股权收购，此类模式仍为相对而言较为安全的选择。